直播、录播与“无人直播”

银山公司销售“无人直播”手机，即已经安装好了可以在快手平台上实现“无人直播”的应用软件“softcam”的手机。快手公司认为这一行为构成不正当竞争，将其诉至法院。双方对销售“无人直播”产品是否破坏快手短视频软件“视频直播”功能正常运行存在很大争议：

根据银山公司其在微信公众号、朋友圈的宣传，“无人直播”是指无需真人现场出镜，主播可以将提前录制好的内容，通过重复播放的形式进行直播，使录播视频实现随时随地、持续、重复循环播放，使观众以为看到的画面是摄像头直播拍摄画面。快手公司认为被诉行为落入《反不正当竞争法》第12条规制范围，属于利用技术手段妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，一方面，涉案“无人直播”产品已经成为部分快手主播作弊的工具，在未付出相应时间、精力等成本的情况下获得了关注度、粉丝数、打赏、带货成交量等利益，使诚信主播受到影响，增加诚信主播的生存和发展难度，破坏快手直播的公平竞争环境，扰乱直播行业竞争秩序；另一方面，“无人直播”属于录播而非直播，却欺骗用户其观看的内容是实时发布的直播内容，不但会严重影响用户体验，造成用户粘性下降，还会整体降低快手平台的市场声誉、严重损害快手公司的市场竞争力。

“第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

银山公司认为快手平台上有大量以提前录取视频的形式进行直播的行为，包括但不限于播放电影、电视剧、宣传片及才艺展示，并对相关内容探讨的播放形式，“无人直播”功能以重复播放录播内容的形式进行直播，并不违反平台规则。

法院认为银山公司销售的“无人直播”手机使用“softcam”虚拟摄像头取代真实场景拍摄，通过技术手段实现用录播的本地视频在快手平台进行直播，破坏快手短视频软件视频直播的正常功能，是破坏快手公司合法提供的网络产品正常运行的行为。

法院作出上述判断的基础在于其认为“无人直播”实质上是“录播”，而“录播”与“网络直播”有明显差异：

快手短视频软件“直播”版块下设“视频直播”、“语音直播”、“聊天室”（包含“去聊天”、“去唱K”、“去看片”）、“游戏直播”。按照技术原理和适用场景的不同，主要分为“OpenAPI直播（即推流直播）”、“投屏直播”及“视频直播”三类：

“推流直播”需要相关账号申请或者由快手发起邀请，经由快手公司认证、审批后才能获得推流直播权限。推流直播是正常的网络服务合同关系，因为这类直播不涉及直接调取摄像头功能和读取摄像头数据，且账号和内容的特殊性应用于特定场景，用户能轻易识别属于第三方实时推送的内容，不会使人误以为是主播利用摄像头拍摄的画面。

“投屏直播”也不涉及对直播设备摄像头的调用，仅用于特定需要投屏类和语音类分享的场景，是快手的正常的功能版块，不会使人误认为是摄像头拍摄的画面。

“视频直播”需要调用摄像头，具体直播方式是读取摄像头录制的内容并实时同步到直播室进行直播，主要应用于现场才艺、工艺或环境的实时展示以及直播带货。

“无人直播”针对第三类“视频直播”功能开发，但二者有很大区别——快手“视频直播”功能系采用读取摄像头录制的内容并实时同步到直播室进行直播的方式实现；“无人直播”手机是以直播形式掩盖录播事实，通过采用虚拟摄像头技术规避平台技术监测。而录播和直播在真实性、时空的固定性、互动性、可重复性、变现性等方面存在明显差异：

1）《互联网直播服务管理规定》第2条对网络直播的定义是“基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动”，录播则是指经过事先安排、录制甚至经过后期修改的视频。

2）直播可直接呈现事件的全过程，让信息来源的真实性更加可靠，而录播则可能修改事情真相；

3）直播必须在固定时间地点进行播出，而录播则可以随时随地播放；

4）直播的信息是实时的，主播在直播过程中可以有效地与观众进行良性的互动体验，而录播无法实现实时互动交流，与观众互动性差、粉丝转化率低；

5）直播不确定性较多，无法以直播形式重现已经直播的视频，而录播视频可以持续、重复循环使用；

6）“打赏、礼物”是直播中最常见的变现方式，而录播视频上传于短视频频道，无上述变现功能。

因此，通过技术手段实现用录播的本地视频在快手视频直播平台进行直播，破坏快手短视频软件视频直播的正常功能，是破坏快手公司合法提供的网络产品正常运行的行为。

需要注意的是，法院虽然对被诉行为作出上述定性，但并不认为可以从“银山公司破坏快手公司合法提供的网络产品正常运行的行为”直接推导出“银山公司被诉行为具有不正当性”，被诉行为是否构成不正当竞争，还应根据第2条进行审查，即对以下要件进行审查：

银山公司是否为本案的适格主体；被诉行为是否损害快手公司合法权益；被诉行为是否违反诚实信用原则和商业道德；被诉行为是否扰乱社会经济秩序，损害消费者合法权益。

经审理，法院认定银山公司的被诉行为客观上侵害了快手公司作为直播平台经营者的利益，违反了诚实信用原则和商业道德，扰乱社会经济秩序，亦不存在有利于提升消费者利益的正当理由，依法构成不正当竞争。

对于原告的诉讼请求，处理如下：

原告起诉时主张银山公司、药王世家公司和孙某某共同实施了侵权行为，法院最终认定在案证据不足以证明药王世家公司、孙某某共同实施了侵权行为，认定银山公司实施的销售“无人直播”手机的行为构成不正当竞争。原告起诉时请求法院判令三被告立即停止不正当竞争行为。由于诉讼期间，原被告各方确认涉案“无人直播”公众号已注销，银山公司已停止销售行为，涉案软件已无法正常使用，原告未提交证据证明银山公司还存在其他销售事实，因此法院判决时对其要求停止侵权的诉讼请求，不予支持。原告请求法院判令三被告赔礼道歉、消除影响。法院认为本案涉及的不正当竞争侵权责任承担将以经济赔偿方式解决，且原告未就因银山公司行为对快手短视频软件已经造成何种不良影响进行有效举证，不支持原告关于消除影响的主张。原告请求法院判令三被告共同赔偿原告经济损失100万元、维权合理开支5万元（含律师费、公证费、取证费用、监测排查成本及差旅费）并承担本案全部诉讼费用。法院在原告未能举证其实际损失和被告获利的情况下，基于以下因素，酌定被告银山公司赔偿原告经济损失及维权合理开支15万元，驳回原告其他诉讼请求：

1）快手视频直播具有较高知名度并拥有大量用户群体，具有较高的社会影响力；

2）销售行为持续时间（被告通过微信公众号进行销售，基于在案证据可以认定公众号注册到实际停止销售的时间节点为2020年10月28日至2021年6月8日）；

3）侵权行为的性质及情节，银山公司存在主观过错；

4）银山公司的经营规模，原告未提交证据证明银山公司客服在微信朋友圈中发布的关于涉案产品销量、订单情况属实；

5）被诉不正当竞争行为对于快手公司经营、维护涉案短视频软件所投入的成本及预期经济收益的影响较大；

6）原告因维权支出公证费、律师费等合理开支。

审理过程中，当事各方对被诉行为是否损害快手公司合法权益，是否违反诚实信用原则和商业道德，是否扰乱社会经济秩序、损害消费者合法权益存在相反意见，下篇看看法院的分析与认定。

参考：2022年4月20日广州市花都区人民法院民事判决书（2021）粤0114民初10774号